NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA. ESPAÑA, BANCOS, EUROPA.

NORMATIVA Y JURISPRUDENCIA. ESPAÑA, BANCOS, EUROPA.

 

PREVIO: El 21 de diciembre del año 2007 fue traspuesta al ordenamiento jurídico español la  Directiva sobre el Mercado de Instrumentos Financieros (MiFID) publicada en B.O.E. el 19 de diciembre de 2007. La llamada Normativa MiFID entró en vigor en la mayoría de los estados europeos el 1 de noviembre del 2007.  Dicha normativa supuso la modernización de los mercados financieros,  reforzó la protección al inversor,  mejoró las potestades supervisoras de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y fomentó la cooperación entre los distintos supervisores de la Unión Europea. Además de otras novedades propias del mercado financiero que dicha normativa trajo a España, a los fines de este artículo, conviene señalar que el Real Decreto 1464/2018 de 21 de diciembre, publicado en B.O.E. el 28 de diciembre, ha desarrollado el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores y supone la última fase de la trasposición de MiFID II al ordenamiento jurídico español,  en vigor desde el 19 de enero de 2019.

Vamos a analizar a continuación la siguiente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, 14-03-2019, nº 162/2019, rec. 1872/2016 Procedimiento: Recurso de casación Pte: Parra Lucán, María de los Ángeles ECLI: ES: TS: 2019:778

ANTECEDENTES DE HECHO . Un particular presentó el 24 de julio del año 2014 una Demanda de Juicio Ordinario contra entidad Bancaria sociedad anónima pidiendo la nulidad de dos contratos de cobertura sobre hipoteca suscritos, así como el pago de principal, intereses y costas.

En primera Instancia la demanda fue estimada por Juzgado de la Coruña, declarando la nulidad de los mencionados contratos, condenando a la mercantil demandada al pago de 11.992, 68 euros correspondientes a liquidaciones abonadas, y al pago de 1.444,24 € en concepto de intereses, más los intereses y costas derivados del procedimiento en Primera Instancia.

Se tramitó Apelación por la entidad bancaria, ante la Audiencia de la Coruña que dictó Sentencia en fecha 26 de febrero de 2016, revocando el Fallo de Primera Instancia en su integridad por apreciar caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, sin entrar en el fondo ni hacer pronunciamiento sobre costas procesales ni sobre las producidas en Alzada.

El particular demandante en Primera Instancia solicitó rectificación de la Sentencia de la Audiencia, rectificación que le fue denegada mediante Auto de 13 de abril de 2016.

EL PARTICULAR INTERPUSO RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL  Tres motivos: Primero- artículo 469.1.2- 218.2 LEC, Segundo- artículo 469 1.1.4 LEC- 24 CE, 316 y 326.1 LEC y Tercero- art. 469.1.3 2º- art. 217 LEC. POR EL TRIBUNAL SUPREMO SE INADMITIERON TODOS.

Y RECURSO DE CASACIÓN. Por el siguiente motivo ÚNICO, QUE SE ADMITIÓ:

"Único.- Infracción del artículo 1301 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del Tribunal Supremo que la desarrolla, fijada en la sentencia n.º 569/2003, de 11 de junio, confirmada en la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 en relación con la fijación del "dies a quo" de la caducidad de la acción de nulidad por error en los contratos de tracto sucesivo".

 El fallo se emitió el 6 de marzo de 2019, ANULÓ POR DESESTIMACIÓN EL DICTADO POR LA AUCIENCIA Y CONFIRMÓ EN SU INTEGRIDAD EL DICTADO POR EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE LA CORUÑA.

Nos remitimos al texto íntegro de la Sentencia y nos limitamos a señalar que se interpone recurso de casación frente a la sentencia que desestimó la demanda de nulidad de dos contratos de cobertura sobre hipoteca (swaps) por error vicio del consentimiento. La Sentencia recurrida considera que cuando se interpuso la demanda (el 24 de julio de 2014) habían transcurrido cuatro años desde julio de 2009, cuando las liquidaciones empezaron a ser negativas. El Recurso denuncia infracción del art. 1301 CC y de la jurisprudencia interpretativa de la Sala primera del TS sobre el dies a quo de la acción de nulidad en los contratos de tracto sucesivo.

En la Sentencia de pleno 89/2018, de 19 de febrero, el TS expuso con claridad  las razones por las que debe entenderse que en contratos como el litigioso en este procedimiento, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato:

 En un caso en el que la Sentencia de Primera Instancia consideró (y la Audiencia no corrigió) como día inicial del cómputo del plazo el de la perfección de un contrato de seguro de vida "unit linked multiestrategia" en el que el cliente había perdido toda la inversión realizada, la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª TS nº 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la entidad bancaria apoya su Recurso de Casación, negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección. Citó Sentencias de la Sala, en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y Sentó como doctrina la de que "en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.”

"Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

"De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr "desde la consumación del contrato".

 A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

"En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato.

"En los contratos de swaps o "cobertura de hipoteca" no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés. Así, en el caso que dio lugar al Recurso de Casación que comentamos, el cliente recibía trimestralmente el euríbor fijado al principio de cada periodo trimestral a cambio de pagar anualmente un tipo fijo, excepto si el euríbor superaba determinado nivel o barrera, en cuyo caso el cliente pagaba el euríbor menos un diferencial fijado en un 0,10%. El resultado positivo o negativo de las liquidaciones dependía para cada período de liquidación y alcanzaron resultados diversos en cada uno de los años de vigencia del contrato.

La aplicación de la doctrina contenida en la citada sentencia 89/2018, de 19 de febrero, llevó a estimar el recurso de casación.

Aquí,  las partes suscribieron los contratos impugnados el 27 de mayo de 2008. La fecha de vencimiento era el 1 de junio de 2013, por lo que en esta fecha tuvo lugar la consumación del contrato. Puesto que la demanda se interpuso el 24 de julio de 2014 no había transcurrido el plazo legal para ejercitar la acción. La estimación del recurso determinó el deber de casar la sentencia recurrida y, asumiendo la instancia, se resolvió  el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la entidad Bancaria, partiendo del presupuesto de que, por lo dicho, la acción se ejercitó dentro del plazo previsto por la ley.

El Supremo considera que los razonamientos de la sentencia de primera instancia acerca de la existencia de error vicio del consentimiento son conformes con la doctrina reiterada elaborada por la Sala Primera en materia de contratos de swap, por lo que procede confirmar dicha sentencia, por la que se estimó la demanda, se declaró la nulidad de los contratos suscritos por las partes el 1 de junio de 2008 y se condenó a la demandada a la restitución de las liquidaciones abonadas con sus intereses.

Todo ello por las razones que se exponen a continuación.

No consta que la demandada hubiera calificado al demandante como cliente profesional, por lo que debemos partir de su condición de minorista. De acuerdo con la doctrina de la sala, reiterada de manera uniforme (entre otras, en sentencias 89/2018, de 19 de febrero, con todas las que allí se citan) la demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer los concretos riesgos del producto. Existen unos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros en el caso de que el cliente sea minorista, como en el presente lo era, que se traducen en una obligación activa que no se cumple con la puesta a disposición de la documentación contractual. La información, en especial, debe alcanzar a los riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del año 2009. Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos riesgos y costes, incluidos los de una cancelación anticipada, no hubiera contratado (entre otras muchas sentencias, la citada).

Como dice la sentencia 400/2017, de 27 de junio, en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial permite concluir que, frente a lo que dice la entidad apelante, la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera, y la entidad no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, lo que resulta decisivo en unos contratos de la complejidad de los litigiosos y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad. Ni el actor ni su padre, que le acompañó en la celebración de los contratos por el déficit visual del actor, son expertos en contratos financieros y, ante la divergencia de declaraciones del actor y su padre, por un lado, y los empleados de la entidad, por otro, no puede prevalecer la de estos últimos si no va acompañada de prueba documental que acredite que se proporcionó información precontractual ni que se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación. Tampoco se realizaron test de conveniencia o idoneidad, a pesar de que el contrato se celebrara después de la incorporación de la normativa Mifid. En el caso, además, los documentos informativos acompañados por la demandada no se encuentran firmados ni tampoco fueron reconocidos por el comercializador del producto.

Procedió, en consecuencia, desestimar el Recurso de Apelación de la parte demandada y confirmar en su integridad la Sentencia de Primera Instancia.

Marisa Álvarez Puerto

Abogada colegiada 46.937